商标的显著性决定了其标识商品或服务来源的基础功能。根据取得方式的不同，商标显著性可分为固有显著性和获得显著性。缺乏固有显著性的标志需经过长期使用，被公众认识到其商品或服务来源，才能获得显著性。我国商标法第十一条也为此类商标提供了获准注册的依据。
数字时代的商标适格要件并未改变，但显著性的得失变更呈现出新特点，可能影响其认定标准。数字时代背景下，传统产业与新技术紧密融合，形成区别于传统生产销售模式的新业态。过去被认为缺乏显著性的标志在数字化环境中可能具有显著性，公众对此的包容度也越来越高。
显著性规则适用趋势的转变
语言的通俗化表达改变了人们对商标的认知和使用习惯。自媒体迅速发展背景下，经营者在选用商标时更注重标志是否简洁易懂、抓人眼球，描述性标志如“饿了么”“美颜相机”等成为备受青睐的商标类型。
信息的快速传播提升了商标显著性的变化速率。数字技术为广告宣传提供了重要工具，孕育出新的推广营销模式，缺乏固有显著性的标志可借此提升品牌曝光度，从而快速获得显著性，如“认养一头牛”的品牌营销案例。
数字化环境中的商标使用也会影响商标显著性的建立和维护。一方面，互联网背景下商品或服务来源更加广泛，多主体使用同一标志将阻碍商标的独占性使用。另一方面，数字化环境中商标侵权具有隐蔽性与复杂性，多主体未经许可使用他人商标将影响显著性的维护。
在商标授权确权案件中，显著性规则得到商标主管部门或法院较为频繁的适用。然而，不同案件的商标获得显著性认定标准有所不同，尤其体现在“微信”商标案、“QQ提示音”商标案、“码上付”商标案、“双11”商标案、“交个朋友”商标案等互联网领域的案件中，即商标申请人为互联网公司或商标使用宣传主要发生在互联网环境中。在主观标准方面，商标是否获得显著性取决于相关主体的认知情况，行政或司法机关在界定获得显著性的判断主体时使用了“消费者”“相关公众”“公众”等不同概念。在客观标准方面，商标使用独占程度的要求也不同，行政或司法机关在描述商标与特定主体之间的关系时采用了“对应关系”“唯一对应关系”“紧密的联系”“稳定的联系”等不同表述。
尽管各国商标专用权取得制度不同，但在获得显著性的认定上基本形成了共识，即强调消费者认知和商标使用情况，在判断主体的选择上，相关公众包括“与商标所标识的商品或服务有关的消费者”和“与商品或服务的营销有密切关系的其他经营者”，这一范围较“消费者”和“公众”更加合理，既兼顾了经营者，也通过相关限定避免判断主体过于泛化。
消费者认知成为主观认定标准
主观标准认定需考虑潜在消费者的认知。在相关公众的范围界定上，应考虑商品或服务的性质、特征及其覆盖范围。过去更多考虑的是商品或服务实际提供的地域范围，但在数字环境中，信息的快速传播、人口的频繁流动打破了地域限制，商品或服务信息能在更大范围内被公众知晓。因此，相关公众范围的界定还应结合个案考察商品或服务宣传的广度与实际效果。在公众的主观认知方面，应以相关公众“一般认知水平”为标准，但认知专业度的差异客观存在，此时应优先考虑消费者在一般谨慎状态下的认知能力。
在主观标准的证明方面，相关公众认知在实践中往往难以真实呈现，引入消费者调查问卷能够使其得到客观反映，这也作为一种证据被英国、美国等国家所接受。在我国司法实践中，部分当事人也会提交此类证据，但影响法院采信率的因素主要集中于证据形式、问卷本身的技术性瑕疵、证据形成和提交的程序性问题等。调查问卷的设计与执行应保证规范性，避免因技术缺陷而不被法院采信，这就要求在调查启动、调查对象、调查设计、调查报告等方面进行严格设计。
商标使用是客观认定的依据
商标识别功能产生于商标使用，因此“商标使用”成为获得显著性认定的客观标准。在商标使用的独占程度判断上，行政或司法机关在描述商标与其商品来源之间的关系时，采取了不同标准。其中，未加限定的“对应关系”过于宽泛，而“紧密或稳定的联系”在用语上具有不确定性，这两种标准意味着允许在同种商品上存在对应多个来源的相同标志，但这违背了商标的基本理念。相比之下，“唯一对应关系”更还原商标显著性的应有之义。需要澄清的是，“唯一对应关系”不要求客观上某一标志仅为单一主体所使用。在商标自愿注册制度下，其他主体对商标的使用情况难以被完全掌握，加之数字化环境下商标侵权的隐蔽性，同一标志被多主体使用的情况客观存在。这就要求对“唯一对应关系”作弹性认定，仅需满足实质性独占，无需考虑他人无关紧要的使用或侵权使用。
在商标使用考量因素方面，数字化环境的商标使用方式更加多元，可用于网页、域名、搜索关键词、元宇宙等新场景，这也有别于传统物理贴附的使用方式。但无论商标以何种形式呈现，在商标授权确权程序中，商标使用均需满足公开使用要求，因此需排除消费者无法直接感知商标指向性的隐形使用行为。在使用时间长度上，我国未注册驰名商标的认定要求最低为5年，因此有观点建议获得显著性的认定可以参照这一标准。然而，使用时长只是一个辅助判断标准，获得显著性的判断更应注重商标的使用效果。同时，数字技术使品牌宣传效果大大提升，商标可以通过密集使用在短时间内获得显著性，因此获得显著性认定不必拘泥于使用时长。在商标使用范围上，应考虑实际销售范围和广告宣传范围，并应涵盖线上与线下环境。
在客观标准的证明方面，当事人需提交证据以证明其商标使用行为和使用效果。商标使用证据的内容可以为使用的主体、时间、方式、地域、规模以及同行业使用情况。在形式上，数字化环境中的商标使用证据与传统线下场景的差别在于其更多体现为电子证据。
总的来说，尽管数字时代商标获得显著性呈现出新特点，但这并未使商标的适格要件和基础功能发生本质变化，也暂未给商标法的既有规则带来颠覆性改变，目前需要完善相关认定标准，以适应新业态下商标实践的发展。
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